Alexandre Curchod /DR

Le vrai du faux avant de dire «oui»

Dans pile deux mois, le peuple suisse se prononcera sur l’extension de la norme pénale contre le racisme à l’homophobie. Éclairage avec Alexandre Curchod, avocat spécialiste de la question.

Le 9 février sera un grand jour pour la communauté homosexuelle ou ne sera pas. Les Suisses diront s’ils veulent étendre la norme pénale contre le racisme à la problématique de l’homophobie. Ce texte, aboutissement d’une initiative du conseiller national Mathias Reynard (PS/VS) déposée en en mars 2013 doit criminaliser l’incitation à la haine homophobe (rappelons que la question de la condamnation de la transphobie est malheureusement absente de ce projet) au même titre que la discrimination raciale, ethnique ou religieuse, comme c’est déjà le cas chez plusieurs de nos voisins européens.

Le projet a été attaqué en référendum par l’Union démocratique fédérale (UDF), où la confusion a été semée dès la récolte de signatures. Afin de remettre l’égalité au milieu du village, nous avons posé des questions très concrètes à Alexandre Curchod. Il est avocat au barreau de Lausanne, chargé de cours à l’université et auteur de l’ouvrage «Liberté d’expression: guide juridique pratique et perspectives» paru récemment aux Editions Favre. Il y traite du thème de l’interdiction de la discrimination et de l’art. 261 bis du Code pénal (CP) sur lequel porte la votation.

360° – Sur le site internet de la campagne du oui à l’extension de la norme pénale, on peut lire qu’il est autorisé «d’impunément insulter les gays, bis et lesbiennes». Est-ce vraiment le cas? Ce type d’insulte n’est-elle pas déjà répréhensible au niveau pénal?
Alexandre Curchod – L’injure est réprimée par le Code pénal lorsqu’elle s’exprime à l’égard d’une personne. Ce qui n’est pas réprimé pour l’heure, ce sont les propos insultants visant la communauté gay en général.

– On entend ou lit souvent les partisans de l’extension de la norme pénale donner des exemples d’agressions violentes (cas récent du père qui aurait tenté d’égorger son fils en raison de son homosexualité) où les victimes étaient la cibles de propos homophobes. Est-ce que la modification de l’article 261 bis CP changera quelque chose dans la manière dont de telles affaires seront traitées? Est-ce que ces actes seront dès lors punis plus durement?
– La modification de l’art. 261bis CP ne changera rien au traitement de ce type d’affaires.

– «L’article de loi contre la discrimination raciale vise la prévention générale de comportements qui s’en prennent à la dignité humaine des personnes appartenant à des groupes spécifiques.» Quelle est votre opinion sur cette vertu «préventive» attribuée à l’extension de la norme pénale?
– Les normes pénales ont toujours un but préventif en ce sens qu’elles visent la paix sociale. On peut imaginer que l’existence d’une telle extension ainsi que l’information qui sera faite à son sujet permettront une sensibilisation à la problématique, à tout le moins.

– Quel bilan peut-on tirer de la norme pénale antiraciste dans sa forme actuelle, adoptée il y a 25 ans? A-t-elle atteint son but? Est-elle très utilisée?
– La norme pénale anti-discrimination est peu appliquée et rares sont les condamnations. L’approche du Tribunal fédéral est libérale: seuls les propos publics qui peuvent être interprétés comme un appel à la haine ou à la discrimination sont condamnables. Dans les faits, seuls les comportements d’une gravité particulière sont réprimés. On peut citer le cas du geste de la «quenelle» devant une synagogue de Genève qui a valu une condamnation à son auteur. Contrairement à l’instance cantonale qui l’avait relaxé, le TF a estimé qu’il s’agissait d’un message hostile et discriminatoire envers les personnes de confession juive.

– Il appartiendra aux tribunaux de définir ce qu’est un appel à la haine/à la discrimination et ce qui n’en relève pas. Rétrospectivement, sait-on si certains propos ayant provoqué un tollé ces dernières années tomberaient sous le coup de l’art. 261 bis CP?
– Le critère est l’existence ou non d’un appel public à la haine ou à la discrimination. Si on ne s’en prend pas à la dignité des homosexuels, c’est le principe de la liberté d’expression qui l’emporte.

– Les propos que le conseiller national Toni Bortoluzzi, en 2014. Il avait soutenu dans le «Beobachter» que les homosexuels avaient «le cerveau à l’envers»?
– Probablement non, voir cependant le contexte exact.

Tract des Jeunes UDC du Valais romand en 2009 et affiche de l’UDC Genève en 2007.

– En 2009, les Jeunes UDC du Valais romand avaient diffusé un visuel contre la «banalisation de l’homosexualité», dénonçant un «comportement déviant» et liant l’homosexualité à une décadence du genre humain.
– Très probablement oui.

– Deux ans plus tôt, l’UDC genevoise s’attaquait par affiches interposées aux «pacsés inféconds et aisés» dans le cadre d’une votation sur la fiscalité.
– Non, ce d’autant que les propos s’inscrivent dans une campagne politique, contexte où la liberté d’expression s’entend largement.

– Les amalgames répétés entre homosexualité et pédophilie, proférés publiquement dans les médias ou sur les réseaux sociaux.
– À voir dans chaque cas concret en fonction de ce qui est exactement dit.

– Les partisans du non ont évoqué à plusieurs reprises l’hypothèse de commerçants ou de prestataires qui seraient poursuivis pour homophobie s’ils refusent de servir des gays ou lesbiennes (allusion au très médiatisé cas de ce pâtissier américain qui avait refusé de confectionner le gâteau destiné à un mariage entre deux hommes). Quel crédit donner à cet argument? Car après tout, refuser de servir une personne juive, balkanique ou racisée serait répréhensible.
– Vu la jurisprudence restrictive du TF, il est peu probable que l’art. 261bis CP s’applique dans ce type de situations, mais on ne peut l’exclure.

– Le comité pour le non rappelle aussi que l’article 8 de la Constitution bannit déjà toute discrimination basée sur le sexe et le mode de vie, entre autres. A leurs yeux, cela rend inutile toute modification du Code pénal. Que répondre à cela?
– L’article 8 de la Constitution est une norme de portée générale et n’a pas d’effet direct s’agissant des discriminations basées sur le mode de vie. C’est la raison pour laquelle la loi sur le partenariat enregistré a été votée par le Parlement et que prochainement le mariage sera d’actualité. La Constitution ne comble dès lors pas le vide juridique du Code pénal en matière d’atteintes dirigées contre la communauté homosexuelle ou bisexuelle.

» Le site de la campagne Contre les discriminations OUI

«Les gays au bûcher», graffiti devant un club gay d’Udine (It), 2006.

Des voisins mieux armés?

La France a très tôt légiféré, dès 2005 et la création de la Haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité, la Halde. Depuis lors, «la diffamation, l’injure et la provocation publique à la discrimination, à la haine ou à la violence» sont punies de peines allant jusqu’à 1 an de prison et d’amendes pouvant atteindre 45’000 euros. Peu de cas atterrissent devant les tribunaux, une vingtaine par année. Une enquête de 2015 présentée devant l’ONU estimait qu’en tout, environ 70 infractions ayant pour motif principal l’orientation sexuelle aboutissaient à une condamnation.

D’autres pays comme le Royaume-Uni, l’Espagne ou l’Autriche pénalisent explicitement les discours de haine contre les LGBT; depuis 2008, 2015 et 2016 respectivement. Ce n’est pas le cas de l’Allemagne, où les incitations contre les minorités (Volkshetzung) sont passibles de 5 ans de prison. Il revient aux tribunaux d’apprécier au cas par cas. Peu satisfaisant, surtout dans le contexte actuel de résurgence de l’extrémisme, selon l’ILGA-Europe.

Le problème est encore plus aigu en Italie, où la Loi Mancino de 1993 combat les actes et slogans racistes. Sa possible extension à l’homophobie et à la transphobie est devenu un serpent de mer, alors que tout le dispositif anti-discrimination est menacé par la Ligue (extrême droite), devenu un des partis dominants dans la Péninsule.

Jurisprudence européenne
En 2012, la Cour européenne des droits de l’homme avait fait date, en confirmant la condamnation par la Suède d’un groupe de néonazis qui avaient distribué aux portes d’un lycée des tracts mettant les élèves en garde contre l’homosexualité «déviante» et «moralement destructive». Pour les juges, les recourants ne pouvaient pas se prévaloir de la liberté d’expression pour répandre leur haine. AG

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